67%，51%，34%，30%，20%股權(quán)對(duì)控制權(quán)的區(qū)別

導(dǎo)語(yǔ)

股東和管理者之間的關(guān)系是一個(gè)長(zhǎng)久的命題，本文僅就管理層如何保持其對(duì)公司的控制力進(jìn)行簡(jiǎn)要分享。

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來(lái)源：  星瀚律師事務(wù)所  星瀚微法苑

股權(quán)生命九條線

1、絕對(duì)控制權(quán)67%，相當(dāng)于100%的權(quán)力，修改公司章程/分立、合并、變更主營(yíng)項(xiàng)目、重大決策

2、相對(duì)控制權(quán)51%，控制線，絕對(duì)控制公司

3、安全控制權(quán)34%，一票否決權(quán)

4、30%上市公司要約收購(gòu)線

5、20%重大同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)警示線

6、臨時(shí)會(huì)議權(quán)10%，可提出質(zhì)詢/調(diào)查/起訴/清算/解散公司

7、5%重大股權(quán)變動(dòng)警示線

8、臨時(shí)提案權(quán)3%，提前開(kāi)小會(huì)

9、代位訴訟權(quán)1%，亦稱派生訴訟權(quán)，可以間接的調(diào)查和起訴權(quán)（提起監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)調(diào)查）

在2016年度的商戰(zhàn)中，與王石相關(guān)的寶萬(wàn)之爭(zhēng)、與董明珠相關(guān)的收購(gòu)事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90后美女、“空空狐”的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”，掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……

股東和管理者之間的關(guān)系是一個(gè)長(zhǎng)久的命題，本文僅就管理層如何保持其對(duì)公司的控制力進(jìn)行簡(jiǎn)要分享。

1   

上市公司管理層與其控制力

方法1擴(kuò)股

擴(kuò)股系指企業(yè)向社會(huì)募集股份、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴(kuò)大股權(quán)，從而可以增加企業(yè)的資本金，管理層有機(jī)會(huì)擴(kuò)大持股比例。擴(kuò)股的具體方式有多種，包括：

Ÿ 在二級(jí)市場(chǎng)增持股份；

Ÿ 

Ÿ 通過(guò)定向增發(fā)進(jìn)行擴(kuò)股；

Ÿ 

Ÿ 與其他股東達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓其他股東的股權(quán)。

Ÿ 

就定向增發(fā)而言，根據(jù)《證券法》的規(guī)定：上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開(kāi)發(fā)行股份時(shí)，要求發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)10人，發(fā)行價(jià)不得低于公告前20個(gè)交易日市價(jià)均價(jià)的90%，發(fā)行股份12個(gè)月內(nèi)（認(rèn)購(gòu)后變成控股股東或擁有實(shí)際控制權(quán)的36個(gè)月內(nèi)）不得轉(zhuǎn)讓。

對(duì)管理層而言，他們最常通過(guò)MBO程序取得公司的控制權(quán)。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購(gòu)”）是指目標(biāo)公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購(gòu)本公司，從而引起公司所有權(quán)、控制權(quán)等變化，以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為。通過(guò)管理層收購(gòu)，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者變成了企業(yè)的所有者。關(guān)于這種所有權(quán)變化能否有助于企業(yè)的發(fā)展，目前并無(wú)定論。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，有些時(shí)候，管理層作為股東，個(gè)人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發(fā)展；不過(guò)也存在由于缺乏外部的監(jiān)督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進(jìn)步的情形。

方法2一致行動(dòng)人協(xié)議

一致行動(dòng)人協(xié)議常指在公司沒(méi)有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下，由多個(gè)投資者或股東共同簽署一致行動(dòng)人協(xié)議，從而擴(kuò)大共同的表決權(quán)數(shù)量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項(xiàng)目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類項(xiàng)目的過(guò)程中也經(jīng)常會(huì)用到“一致行動(dòng)人”這一條款，目的同樣在于保護(hù)創(chuàng)始人對(duì)公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團(tuán)有限公司與陜西省技術(shù)進(jìn)步投資有限責(zé)任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動(dòng)人協(xié)議》，自此陜西寶光集團(tuán)有限公司與一致行動(dòng)人共持有公司5321.2470萬(wàn)股，占公司總股本的22.56%。雙方采取一致行動(dòng)的范圍主要包括提案的一致行動(dòng)與投票的一致行動(dòng)，而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利（包括但不限于股票處置權(quán)、分紅權(quán)、查詢權(quán)等）則不受影響。

不難發(fā)現(xiàn)，一致行動(dòng)人協(xié)議相當(dāng)于在公司股東會(huì)之外又建立了一個(gè)契約型的“小股東會(huì)”，但此種人合性極強(qiáng)的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠(chéng)度，一旦小團(tuán)體土崩瓦解，對(duì)企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在。

方法3資產(chǎn)重組

資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時(shí)將原企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)過(guò)合并、分立等方式，將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置。

通過(guò)資產(chǎn)重組來(lái)加強(qiáng)對(duì)公司的控制權(quán)更像是一條“曲線救國(guó)”的道路。舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時(shí)，可以與另一家自己控制的B公司進(jìn)行資產(chǎn)重組——對(duì)B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時(shí)也是B公司的實(shí)際控制人，那么管理層便增強(qiáng)了對(duì)A公司的控制權(quán)。

方法4超級(jí)投票權(quán)——A/B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)

該種方式主要適用于允許“同股不同權(quán)”的一些境外市場(chǎng)。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比“同股同權(quán)”結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時(shí)就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等于A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用于增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會(huì)喪失對(duì)公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來(lái)，采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會(huì)就是采取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

方法5修訂公司章程

我們查詢到這樣一個(gè)案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對(duì)蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續(xù)增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

1、目的一：限制新增股東的提案權(quán)與投票權(quán)

Ÿ 修改前：?jiǎn)为?dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉。

Ÿ 

Ÿ 修改后：新增條件“連續(xù)12個(gè)月”持有股份；限制為“須有連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月有提案權(quán)股東書(shū)面提出，經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)后實(shí)施”。

Ÿ 

Ÿ 

Ÿ 

2、目的二：增加上海新梅董事會(huì)被接管的時(shí)間與難度

Ÿ 大幅縮小董事會(huì)換屆選舉董事更換比例：董事會(huì)換屆選舉時(shí)，更換董事不得超過(guò)全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過(guò)全體董事的三分之一；費(fèi)董事會(huì)換屆選舉時(shí)，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過(guò)現(xiàn)任董事的四分之一

Ÿ 

Ÿ 取消了副董事長(zhǎng)的職務(wù)，并將董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的“過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生”改為“三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”

Ÿ 

但是，根據(jù)《公司法》第壹佰零三條的規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。”換言之，《公司法》中并不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月，新梅公司的章程修訂有對(duì)法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑，最終會(huì)否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過(guò)合理修改章程的方式來(lái)保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。

2非上市公司管理層與其控制力

方法1掌握控股權(quán)是王道

誰(shuí)擁有的股權(quán)越多，誰(shuí)掌握的控制權(quán)就越牢固，這是每一位商界人士都深諳于心的常識(shí)。那么，管理層的股權(quán)要把握到什么程度才能帶來(lái)“安全感”呢？通常，我們把持有67%以上的股權(quán)稱為“絕對(duì)控制權(quán)”，因?yàn)檫@代表著管理層擁有了三分之二的表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定：“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。”由此可見(jiàn)，“三分之二”的表決權(quán)，是一個(gè)極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動(dòng)的決策地位。

方法2表決權(quán)帶來(lái)控制權(quán)

在法律層面上，我們可以給出的建議是——歸集表決權(quán)。歸集表決權(quán)的方式有許多種，例如表決權(quán)委托、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議、構(gòu)建持股實(shí)體等。

通過(guò)構(gòu)建持股實(shí)體，以間接加強(qiáng)管理層的控制力，是三種方式中最為復(fù)雜但也更為穩(wěn)定可靠的方式。常見(jiàn)的操作方式是：管理層設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限合伙企業(yè)作為目標(biāo)公司的持股實(shí)體，同時(shí)成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人，最后達(dá)成掌握目標(biāo)公司表決權(quán)的效果。需要注意的是：若持股實(shí)體是有限合伙企業(yè)，那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人，因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)是由普通合伙人來(lái)控制的，有限合伙人并不能參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理和決策。

方法3設(shè)定限制性條款

設(shè)定限制性條款并不能對(duì)管理層的控制權(quán)起到“強(qiáng)化”效果，但可以起到防御性作用。

限制性條款大多體現(xiàn)在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層“一票否決權(quán)”，例如針對(duì)公司的一些重大事項(xiàng)——合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預(yù)算結(jié)算、重大人士任免、董事會(huì)變更等等。管理層，尤其是企業(yè)的創(chuàng)始人可以要求沒(méi)有他的同意表決不通過(guò)。如此一來(lái)，即便管理層的股權(quán)被稀釋得較為嚴(yán)重，也不會(huì)導(dǎo)致被“掃地出門(mén)”的結(jié)局。

另一方面，為了拿下董事會(huì)的“戰(zhàn)略高地”，在公司章程中，還可以直接規(guī)定董事會(huì)一定數(shù)量的董事（一般過(guò)半數(shù)）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對(duì)章程的法定、意定事項(xiàng)的范圍有所限制，在設(shè)立限制性條款時(shí)，必須時(shí)刻避免觸犯法律制度的框架。

方法4其他

原則上，根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事；因此，股東會(huì)是有權(quán)按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對(duì)于有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭(zhēng)取。

此外，如果有限責(zé)任公司設(shè)有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會(huì)罷免�！豆�司法》第四十四條規(guī)定，兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第六十七條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過(guò)三年。董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當(dāng)罷免董事的決議方式與選舉董事時(shí)的決議方式相同時(shí)，才可以形成有效的罷免董事會(huì)的決議�！豆�司法》第一百零五條規(guī)定，公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事，若采取直接投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接投票制的方式予以罷免。相同地，若采取累積投票制選舉出的董事，應(yīng)當(dāng)通過(guò)累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當(dāng)然，外商獨(dú)資、中外合資、中外合營(yíng)等外資企業(yè)不受此約束。

3   

馬云的經(jīng)驗(yàn)

說(shuō)到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個(gè)明星企業(yè)。馬云作為阿里巴巴的創(chuàng)始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩(wěn)固的保持著對(duì)集團(tuán)的控制，可以說(shuō)是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢？

1董事會(huì)直接管理公司

董事會(huì)是公司的執(zhí)行者，在阿里的內(nèi)部，董事會(huì)擁有極高的權(quán)利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合伙人提名，股東大會(huì)投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬云、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達(dá)成一致，使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會(huì)。

最后，如果要修改章程中關(guān)于合伙人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款，該修改事項(xiàng)必須要在股東大會(huì)上得到出席股東大會(huì)的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意（阿里集團(tuán)上市主體的注冊(cè)地在開(kāi)曼，開(kāi)曼的公司法對(duì)公司特別事項(xiàng)的表決沒(méi)有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠?qū)�公司特別事項(xiàng)的通過(guò)約定一個(gè)較高的持股比例）。根據(jù)阿里上市時(shí)的披露，馬云、蔡崇信所持有的阿里股份合計(jì)不低于10%，因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下，修改合伙人的董事提名權(quán)也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

2“合伙人”決定董事會(huì)

如上所述，合伙人有權(quán)提名董事，而合伙人提名的董事又總能在董事會(huì)占有一席位置。那么阿里是如何實(shí)現(xiàn)合伙人提名的董事能夠入選董事會(huì)的呢？

首先，合伙人享有提名董事會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)（50%以上）成員候選人的專有權(quán)。而合伙人中有一種類型為永久合伙人，永久合伙人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合伙人會(huì)議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權(quán)，馬云、蔡崇信便為阿里的永久合伙人，因此可以說(shuō)馬云始終有權(quán)提名董事。

其次，被合伙人提名的董事成為董事會(huì)成員的，需在年度股東大會(huì)上經(jīng)持有二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)。馬云、蔡崇信與軟銀、雅虎通過(guò)投票協(xié)議約定，軟銀（在持有阿里不低于15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會(huì)上為合伙人所提名的董事投贊成票。由于馬云、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達(dá)69.5%，因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒(méi)有懸念。

不僅如此，合伙人制度在保證合伙人控制權(quán)上可謂是萬(wàn)無(wú)一失，因?yàn)椋�即使阿里合伙人提名的候選人沒(méi)有被股東選中作為董事，或選中后因任何原因離開(kāi)董事會(huì)，那么阿里合伙人有權(quán)指定臨時(shí)過(guò)渡董事填補(bǔ)空缺，直到下屆年度股東大會(huì)召開(kāi)。而且，在任何時(shí)間，不論因任何原因，當(dāng)董事會(huì)成員人數(shù)少于阿里合伙人所提名的簡(jiǎn)單多數(shù)時(shí)，阿里合伙人都有權(quán)指定不足數(shù)量的董事會(huì)成員，以保證董事會(huì)成員中簡(jiǎn)單多數(shù)是由合伙人提名。

可以說(shuō)，合伙人總能讓自己人行使董事的權(quán)利，馬云在內(nèi)的合伙人便是通過(guò)這樣的程序?qū)嶋H控制了公司半數(shù)以上的董事，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過(guò)董事會(huì)管理公司。

3高準(zhǔn)入門(mén)檻保障合伙人的一致

一系列心思縝密的制度設(shè)計(jì)無(wú)非是為了保證合伙人對(duì)阿里的控制權(quán)，那么合伙人之間是否總是一致呢，難道其他合伙人和馬云在提名董事時(shí)不會(huì)有利益沖突嗎？

阿里合伙人的入伙有著嚴(yán)格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對(duì)公司發(fā)展有積極貢獻(xiàn)；對(duì)公司的文化高度認(rèn)可，愿意為公司使命、愿景和價(jià)值觀竭盡全力。在程序上，需要經(jīng)過(guò)合伙人向合伙人委員會(huì)提名、75%以上的合伙人投票通過(guò)，層層的嚴(yán)格篩選。如此門(mén)檻所篩選出的合伙人基本對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)、發(fā)展的認(rèn)可是一致的。

雖然人的變數(shù)是無(wú)法完全避免的，但相比股權(quán)至上、直接與資本掛鉤的控制權(quán)決定標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)合伙人制度，在確定公司的控制主體時(shí)融入對(duì)人這一因素的考量，加之嚴(yán)格的入選條件，使得與馬云一同領(lǐng)導(dǎo)公司發(fā)展的核心團(tuán)隊(duì)目標(biāo)一致，公司的控制主體穩(wěn)定。